Decisão 5019955-22.2022.8.24.0064

Documento:6920021 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5019955-22.2022.8.24.0064/SC RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS RELATÓRIO Na Comarca de São José, Construtora LG Ltda ajuizou "ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de repetição de indébito e tutela provisória" contra o respectivo Município, visando a afastar a exigência de ISS sobre obras realizadas com mão de obra própria. Alegou que "é pessoa jurídica que atua no ramo da construção civil, especialmente na construção de edificações sob a forma de unidades autônomas em condomínio, na forma de incorporação direta"; que "atua em terrenos de sua propriedade, às próprias expensas e com o objetivo final de venda no mercado imobiliário, conforme previsto em seu contrato social (doc. 01) e como se pode perceber das guias GFIP, eSocial e da relação de funcionários alocados nas obras e com funções típicas da construção civil (docs. 02 e 03)"; que "apesar de se tratar de obra construída com mão de obra própria, a ré está lhe exigindo o pagamento de ISS, como demonstra-se da notificação anexa (doc. 05), em que foi “abatido” o valor de R$ 56.206,60 (cinquenta e seis mil duzentos e seis reais e sessenta centavos) do ISS “devido” pela construção do edifício, com fundamento em notas fiscais de serviços tomados e relação de empregados, restando um saldo a pagar de R$ 43.865,89 (quarenta e três mil oitocentos e sessenta e cinco reais e oitenta e nove centavos)"; que "o ente municipal presume a prestação de serviço e efetua o cálculo estimado do valor devido a título de ISS, aplicando sobre a metragem da área construída os índices de URM (unidade municipal de referência) estabelecidos no art. 276 da Lei Complementar Municipal nº 21/2005, sem se ater a realidade do empreendimento imobiliário"; que deve ser declarada a "inexigibilidade do ISS sobre as construções que realiza por meio de mão de obra própria, bem como a condenação da ré à restituição do indébito tributário dos valores pagos indevidamente a esse título nos últimos 5 (cinco) anos, na forma a ser apurada em fase de liquidação de sentença". Por tal razão, requereu a antecipação dos efeitos da tutela objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito perseguido, "em especial ao débito do Residencial Mirante da Ilha", bem como de "condicionar a liberação da carta de habite-se ao recolhimento integral do tributo em análise quanto aos empreendimentos futuros realizados pela autora". Ao final, requereu a procedência dos pedidos exordiais com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as parte, bem como a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. O pedido liminar foi deferido. Citado, o Município contestou aduzindo que o lançamento do ISS não decorreu da utilização de mão de obra própria, mas sim da contratação de serviços de terceiros não declarados, cujo imposto deveria ter sido retido e recolhido pela autora; que, com base em auditoria fiscal, o Fisco concluiu que as informações prestadas pela empresa não condizem com a realidade da obra, que possui mais de 7 mil m² de área construída; que diante da inconsistência das declarações, o ISS foi arbitrado conforme o art. 276 do Código Tributário Municipal, resultando em valor estimado de R$ 100.072,48, do qual foi abatido o montante já declarado e pago pela autora, restando R$ 43.865,89 como valor devido. No mais, discorreu sobre a composição da base de cálculo do tributo e, ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais. Impugnados os argumentos da contestação, após manifestação do Ministério Público, foi proferida sentença, cuja parte dispositiva restou assim exposta: "[...] Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedido de Repetição de Indébito e Tutela Provisória movida pela Construtora L. G. Ltda. contra o Município de São José/SC, para: a) confirmar a liminar deferida em evento 12, DOC1; b) declarar a inexigibilidade de Imposto Sobre Serviço sobre a construção civil do empreendimento Residencial Mirante da Ilha realizada com mão de obra própria; c) declarar a inexigibilidade de Imposto Sobre Serviço sobre a incorporação e venda do empreendimento Residencial Mirante da Ilha realizada com mão de obra, terreno e capital próprios. Processo que tramita perante o Juizado Especial Fazendário que não comporta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência. Município isento de custas. Transitado em julgado, expeça-se alvará em favor da parte autora com o montante recolhido em evento 11, DOC1, com seus acréscimos legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se." (Evento 48, SENT1, autos principais). Contra essa decisão, a parte autora opôs embargos de declaração, que foram acolhidos para corrigir o erro material constante na parte dispositiva "decisum", a qual passou a ter a seguinte redação: "[...] Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedido de Repetição de Indébito e Tutela Provisória movida pela Construtora L. G. Ltda. contra o Município de São José/SC, para: a) confirmar a liminar deferida em evento 12, DOC1; b) declarar a inexigibilidade de Imposto Sobre Serviço sobre a construção civil do empreendimento Residencial Mirante da Ilha realizada com mão de obra própria; c) declarar a inexigibilidade de Imposto Sobre Serviço sobre a incorporação e venda do empreendimento Residencial Mirante da Ilha realizada com mão de obra, terreno e capital próprios; d) apuração do indébito tributário na fase da liquidação da sentença. Condeno o Município de São José no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência que fixo em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, devidamente corrigido. Isenção de custas judiciais para o ente público. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. " (Evento 65, SENT1, autos principais - grifou-se). Ainda insatisfeita com essa decisão, a parte autora opôs novos embargos de declaração que, na oportunidade, foram rejeitados. Em seguida, interpôs recurso de apelação reeditando as teses suscitadas na exordial quanto à sua atuação sob a modalidade de incorporação direta, arcando integralmente com os custos das construções, bem como acerca da ilegalidade praticada pelo Município ao recolher o ISS com base em presunção, utilizando como parâmetro a metragem da área construída, conforme previsto na Lei Complementar Municipal n. 21/2005. Disse, ainda, que não se mostra juridicamente admissível restringir os efeitos da declaração de inexigibilidade do ISS à construção do empreendimento denominado Residencial Mirante da Ilha, uma vez que tal limitação não encontra respaldo na formulação dos pedidos constantes da petição inicial; que tal empreendimento apenas foi utilizado como exemplo para demonstrar o interesse de agir, na medida em que os requerimentos iniciais abrangem todos os empreendimentos realizados sob a mesma modalidade nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Diante disso, pugnou pela reforma da sentença para: "i) declarar a inexigibilidade de ISS na incorporação e venda de imóveis próprios, por conta própria, isto é, nas obras de construção civil realizadas pela apelante em terreno próprio, com mão de obra e capital igualmente próprios, afastando-se a restrição imposta na sentença de origem quanto à delimitação dos efeitos da decisão apenas aos valores relativos ao empreendimento Residencial Mirante da Ilha, citado na petição inicial apenas para fins de demonstração do interesse de agir; ii) condenar o Município de São José à repetição do indébito tributário correspondente, dos cinco anos anteriores a ajuizamento da demanda, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, reconhecendo a incorreção na limitação da condenação ao empreendimento Residencial Mirante da Ilha, sobretudo diante do fato de que a petição inicial foi instruída com documentos referentes às demais obras realizadas pela apelante; iii) condenar o Município de São José ao pagamento de honorários sucumbenciais sobre o valor do proveito econômico – a ser apurado em fase de liquidação de sentença – e não sobre o valor da causa, como fixado pelo juízo de origem, haja vista a ordem de preferência instituída pelo art. 85 do Código de Processo Civil e já reconhecida pelo STJ no Tema 1.076". O Município também apelou repisando os fundamentos utilizados na contestação acerca da legalidade do arbitramento fiscal e do valor devido. Argumentou que não há indébito tributário a ser restituído, pois o valor depositado judicialmente representa garantia de crédito regularmente constituído, devendo ser convertido em renda municipal. Por fim, requereu o provimento do seu recurso e inversão do ônus de sucumbência. Foram ofertadas contrarrazões. Ato contínuo, os autos ascenderam a esta Superior Instância. VOTO Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença que, nos autos da "ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de repetição de indébito e tutela provisória" proposta pela Construtora LG Ltda. contra o Município de São José, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais e, após o acolhimento dos embargos de declaração opostos pela parte demandante, condenou a municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios. Destaca-se, inicialmente, que os recursos de apelação, pela semelhança da matéria, serão analisados conjuntamente. Discute-se nesta ação se a autora deve pagar ou não o ISS referente à construção, com mão-de-obra própria, do Edifício "Residencial Mirante da Ilha", edificado em imóvel de sua propriedade ou posse e sob sua incorporação. Pois bem. O art. 156, inciso III (com redação dada pela EC n. 3/93), da Constituição Federal de 1988, preconiza: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: [...] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, inciso II, definidos em lei complementar." Rezam os incisos I (redação dada pela EC n. 37/2002) e II (redação da EC n. 3/93) do § 3º do art. 156 da Carta Magna: "§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - ficar suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior." SÉRGIO PINTO MARTINS, acerca destes dispositivos, ensina: "Como vemos, não há grandes modificações relativas ao ISS feitas pela EC n. 3/93, apenas de redação do § 3º do art. 156 da Lei Maior. A referência que se faz ao art. 155, inciso II, continua a ser em relação ao imposto sobre 'operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no Exterior', pois o inciso II do art. 155 da CF corresponde exatamente à alínea b do inciso I do antigo art. 155 da Lei Fundamental. Houve apenas uma modificação dos incisos do art. 155 pela EC n. 3/93. O ISS prosseguiu, por conseguinte, tendo uma base econômica de tributação, onerando serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar. A expressão 'não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados' foi substituída por 'serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, inciso II, definidos em lei complementar' (...) Aquela natureza 'residual' do ISS, consequentemente, desapareceu, surgindo, em seu lugar, uma simples exceção: imposto sobre serviços de qualquer natureza, desde que não compreendidos no inciso II do art. 155 do Estatuto Supremo. Os demais serviços, desde que definidos em lei complementar, podem ser onerados pelo ISS (previstos na lista de serviços). Como se pode verificar, o atual sistema tributário nacional albergou, em seu elenco de impostos, o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), que se caracteriza pelos seguintes pontos consagrados na Constituição: a) o imposto é de competência dos Municípios; b) o imposto, pela denominação econômica, é sobre a circulação de serviços, a prestação de serviços a terceiros. O fato gerador da respectiva obrigação tributária é a 'prestação de serviços'; a base de cálculo do imposto é o 'preço do serviço'; e o contribuinte é o 'prestador do serviço'; c) os serviços onerados pelo imposto municipal são os definidos em lei complementar, não podendo fazer parte da lista os serviços que ficaram na competência dos Estados; 'de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação' (CF, art. 155, II). Há, portanto, uma dependência tributária relativa ao ISS, para que o legislador ordinário municipal institua o imposto, qual seja: a existência de lei complementar. (Manual do imposto sobre serviços. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 26/27). A Lei Complementar Federal n. 116, de 31/7/2003, norma atualmente vigente e regulamentadora do ISS, determina: "Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. Art. 2o O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. [...] Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: [...] III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; [...] Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. 7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)." O Município de São José editou a Lei Complementar Municipal n. 21/2005, em estrita correspondência com a Lei Complementar Federal n. 116/2003, e reproduziu em sua lista os mesmos serviços tributáveis insertos nos itens 7 a 7.02 da lista prevista na LC n. 116/2003, os quais foram utilizados como fundamento para a cobrança tributária aqui discutida. O tributarista anteriormente citado (Sérgio Pinto Martins) traz os conceitos de prestação de serviços, administração, empreitada e subempreitada, respectivamente, para efeito de aplicação desse item: "Presta-se serviço quando se cede um bem imaterial, pois serviço é bem incorpóreo na etapa da circulação econômica. Tal conceito abrange gama enorme de situações, que vão desde o fornecimento do simples trabalho a terceiro até a cessão de certos direitos, como a locação de bens móveis e a própria cessão de direitos (...) Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens imóveis ou na cessão de direitos. Seu pressuposto é a circulação econômica de um bem imaterial, ou melhor, a prestação de serviços, em que se presume um vendedor (prestador de serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço). O que interessa, no conceito de serviço, é a existência de transferência onerosa, por parte de uma pessoa a outra, de bem imaterial que se acha na etapa da movimentação econômica. [...] Administração: A construção por administração, também chamada de 'preço de custo' é a de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes, que pagam o custo integral da obra. A construtora constrói e administra a obra, encarregando-se da execução do projeto, pagando o beneficiário um valor mensal que corresponde ao preço de custo da obra (art. 58 da Lei n. 4.591, de 16-12-64), que pode ser fixo ou porcentual sobre seus custos. O construtor, na verdade, assume apenas a direção e a responsabilidade pela obra, prestando os serviços.... Empreitada: A construção por empreitada ocorre quando há edificação por preço fixo ou a preço reajustável por índices previamente determinados (art. 55 da Lei n. 4.591). A empreitada consiste num contrato de Direito Civil em que uma ou mais pessoas se encarregam de fazer uma obra, mediante pagamento proporcional ao trabalho executado. O que interessa, no caso, é o resultado, ou seja, a obra terminada, e não o trabalho. (...) Pouco importa se a empreitada seja de trabalho ou de material: o que interessa é que a execução da obra é considerada serviço, e não venda de material, estando sujeita ao ISS. Subempreitada: A subempreitada envolve a prestação de serviços delegada a terceiros, que, no conjunto, irá construir a obra. É comum na construção civil haver a delegação de serviços a terceiros, como de alvenaria, fundação, hidráulica, pastilhas, azulejos, pisos etc., também chamada, hoje, de 'terceirização' dos serviços. Normalmente, nesse sistema, a construtora apenas administra a obra, sendo que os serviços, em sua maior parte, são prestados por terceiros, podendo envolver o sistema de construção por administração". (Ob. cit. p. 38/40 e 100/101). Extrai-se da norma inserta no art. 1º da Lei Complementar Federal n. 116/2003, reproduzido no art. 249 da Lei Complementar Municipal n. 21/2005, que o fato gerador do imposto municipal sobre serviços (ISS) é a efetiva prestação de serviços, ainda que não constante dentre as atividades preponderantes do prestador. Vale lembrar, ainda, que os serviços sobre os quais haverá incidência do ISS são aqueles constantes da lista anexa à referida norma. Os conceitos de incorporação imobiliária e de incorporador são ditados pela Lei Federal n. 4.591, de 16/12/1964, que dispõe sobre o condomínio e as incorporações imobiliárias: "Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (VETADO). Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador. Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras". MARIO PAZUTTI MEZZARI, acerca da incorporação imobiliária e do incorporador, leciona: "Modalidade empresarial por excelência, a incorporação imobiliária constitui-se na atividade de um empresário que viabiliza o projeto de um determinado empreendimento, submetendo-o ao regime especial da Lei n. 4.591/64, e faz oferta pública para alienação das unidades futuras, acompanhando e responsabilizando-se pelo empreendimento até seu final. A figura do incorporador está delineada no art. 29, considerando-se como tal aquele que aceita propostas, compromissa ou efetiva a venda de unidades futuras, em edificações inconclusas ou ainda apenas projetadas, coordenando e levando a termo o empreendimento (...). O incorporador pode ser o construtor da obra, como também poderá ser o corretor de imóveis interessado em viabilizar o empreendimento e intermediar as vendas. Para caracterizar a atividade do incorporador, ter-se-á presente a intenção de, no curso da obra, alienar frações ideais do terreno vinculadas a unidades futuras, fazendo disso uma atividade empresarial" (Condomínio e incorporação no Registro de Imóveis. Porto Alegre: Norton, 2002, p. 129/130 - grifou-se). Está consolidado na doutrina e na jurisprudência pátrias que não incide ISS sobre construções realizadas pela parte sobre terreno próprio, seja de propriedade ou posse, mesmo que para fins de alienação ulterior. Mais uma vez são de grande valia os ensinamentos de SÉRGIO PINTO MARTINS a respeito da questão: "A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta da própria e para revenda, não tem incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros" (Ob. cit. p. 101). Mais adiante: "A jurisprudência já esclareceu que o ISS não incide sobre serviços prestados para a própria pessoa e não para terceiros. O STF entendeu que uma empresa imobiliária que realiza construção para si própria, ainda que para revenda, não é tributada pelo imposto municipal (1ª T., RE 78.927-RJ, j. 23-8-74, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, 4.10.74, p. 7.258), ainda que tenha por objetivo a revenda (STJ, 2ª T. REsp 39.735-9-RJ, j. 21.10.96, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 1, 11-11-96, p. 43.688)" (Ob. cit. p. 176). É emblemático o valioso precedente da lavra do saudoso Ministro Aliomar Baleeiro ainda quando o item correspondente era o de n. 19 do anexo ao Decreto-lei n. 406/68, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 834/69, depois transmudado para item 32, com a Lei Complementar n. 56/87: "IMPOSTO MUNICIPAL DE SERVIÇOS - CONSTRUÇÃO PARA A PRÓPRIA EMPRESA. "I. O item 19, da Lista de Serviços Tributáveis pelo Município, do Dec.-lei 834/69, nos termos do art. 24, II, da CF de 1969, só abrange as construções 'por empreitada, subempreitada ou administração'. "II. A Lista do Dec.-lei 834 é taxativa e não pode ser ampliada por analogia ex vi do art. 97 do CTN. Não são tributáveis as construções que a empresa imobiliária realiza para si própria, ainda que para revender." (STF - 1ª Turma - RE n. 78.927/RJ, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. em 23.8.1974; publ. em 2.10.1974 - grifou-se) Extrai-se da lição de BERNARDO RIBEIRO MORAES, em obra coordenada por IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, acerca do contribuinte do ISS: "17. Como o ISSQN é um tributo que onera a circulação de bens imateriais, de serviços, tendo em vista a sujeição passiva tributária relativa ao ISSQN, podemos afirmar: a) São contribuintes do ISSQN todas as pessoas que prestam serviços constantes da lista de serviços aprovada por lei complementar. Os pressupostos da existência do contribuinte estão consignados na existência de efetiva prestação de serviços, com autonomia no exercício dessa atividade. Outros elementos, tais como a existência de estabelecimento fixo, um resultado econômico positivo, são irrelevantes. O contribuinte do ISSQN será, assim, a empresa (unidade econômica organizada para a produção, com prática de atos habituais e autônomos), individual ou coletiva, ou o profissional autônomo (pessoa que pratica atos sem subordinação). b) Em contrapartida, não são contribuintes do ISSQN: as pessoas que realizam trabalho para si próprias (inexiste, no caso, venda ou circulação econômica); as pessoas que prestam serviços com relação de emprego (serviços de natureza não eventual e sob dependência), sejam operários, sejam trabalhadores, empregados, servidores públicos, trabalhadores avulsos (inexiste, no caso, a prestação de atividade com autonomia); ou os que prestam serviços na qualidade de diretores ou membros de conselhos consultivo e fiscal de sociedades (inexiste, no caso, autonomia na atividade exercida). É o que dispõe o parágrafo único do art. 10 do Decreto-lei n. 406, de 1968" (Curso de direito tributário. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 702 - grifou-se). Do Superior , rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 01-02-2022). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5012332-21.2021.8.24.0005, do , rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-08-2023). Referido entendimento é corroborado por repetidos julgados das Turmas Recursais: RECURSO INOMINADO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTARIA - INCIDÊNCIA DE ISS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO - DESCABIMENTO - INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS NA INCORPORAÇÃO DIRETA, COM A UTILIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA PRÓPRIA E EDIFICAÇÃO EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO AUTOR -UTILIZAÇÃO DE MEIOS PRÓPRIOS PARA CONTRUIR/REFORMAR O IMÓVEL NÃO DERRUÍDA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. "'Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. (...)' (STJ, AgRg no REsp 1.295.814-MS, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 3.10.2013)". (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0308010-90.2015.8.24.0033, Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 01.02.2022)." (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5006599-81.2019.8.24.0090, deste Relator, Primeira Turma Recursal, j. em 07.04.2022). (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5010120-27.2021.8.24.0005, do , rel. Luis Francisco Delpizzo Miranda, Primeira Turma Recursal, j. 07-12-2023). Mais: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO INCIDÊNCIA DE ISS. DESCABIMENTO. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS NA INCORPORAÇÃO DIRETA, COM A UTILIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA PRÓPRIA E EDIFICAÇÃO EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO AUTOR. UTILIZAÇÃO DE MEIOS PRÓPRIOS PARA CONTRUIR/REFORMAR O IMÓVEL NÃO DERRUÍDA. PROVAS TESTEMUNHAIS COMPROVANDO QUE O PRÓPRIO AUTOR CONSTRUIU O IMÓVEL. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI 9.099/95). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5005104-64.2020.8.24.0058, do , rel. Maria de Lourdes Simas Porto, Terceira Turma Recursal, j. 25-09-2024). Assim, considera-se inexistente o fato gerador para a incidência do ISS quando comprovadamente realizada a construção com mão de obra própria. No caso dos autos, a parte autora demonstrou que, ao operar a construção do empreendimento Residencial Mirante da Ilha, utilizou-se de funcionários próprios, conforme se pode observar na Lista de evento 1, DOC4 em leitura conjunta ao relatório de recolhimento de FGTS e declaração à Previdência de evento 1, DOC3. Ademais disso, o imóvel era de sua propriedade (evento 1, DOC5) e houve a devida declaração das atividades realizadas por terceiros que geraram a necessidade de recolhimento do tributo (evento 1, DOC8). Dessa forma, entendo que houve a cobrança de ISS de forma irregular sobre a construção de Residencial Mirante da Ilha no que concerne aos serviços realizados com mão de obra própria. De mais a mais, os pleitos exordiais são amplos e, neste particular, não merecem guarida, uma vez que há a comprovação de utilização de mão de obra própria tão somente para a construção do empreendimento Residencial Mirante da Ilha, não podendo se ampliar o afastamento do imposto sobre serviço. No que concerne à restituição do indébito tributário, entendo que não é cabível, uma vez que não houve efetivo pagamento dos valores notificados pelo ente público, inexistindo discussão acerca do montante declarado e quitado. Noutro vértice, transitada em julgado a presente sentença, expeça-se alvará em favor da parte autora com o valor recolhido em evento 11, DOC1. [...]." (evento 48, SENT1, autos principais). Como visto, agiu com acerto o nobre Magistrado ao declarar a inexigibilidade do ISS em relação ao empreendimento "Residencial Mirante da Ilha", considerando que foi a única operação que teve prova efetiva nos autos de "autosserviço". Ainda que subsista na exordial a indicação de outros empreendimentos, a prova produzida concentrou-se exclusivamente no Residencial supracitado. Nesse contexto, a dicção do art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que "o pedido deve ser certo" e que "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", não autoriza o julgador a extrapolar os limites da prova, sendo imprescindível, no caso concreto, a demonstração individualizada das condições de “autosserviço” para cada obra. Aliás, os atestados de capacidade técnica juntados não são suficientes para comprovar tais condições, pois não indicam se houve uso de mão de obra própria ou capital próprio, tampouco se o ISS foi indevidamente exigido. Portanto, inexistindo fato gerador de obrigação tributária na operação ora analisada, não é possível a cobrança de ISS. A propósito: "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO AJUIZADA POR CONSTRUTORA/INCORPORADORA EM FACE DO MUNICÍPIO DE ITAPEMA. SENTENÇA QUE JUGOU PROCEDENTE A DEMANDA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA PARA RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ISS DE CONSTRUÇÃO CIVIL NO VALOR DE R$ 42.468,51 (QUARENTA E DOIS MIL QUATROCENTOS E SESSENTA E OITO REAIS E CINQUENTA E UM CENTAVOS) E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO ANTECIPADAMENTE DE R$ 4.246.95 (QUATRO MIL DUZENTOS E QUARENTA E SEIS REAIS E NOVENTA E CINCO CENTAVOS). FIXOU HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO VALOR DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). 1.RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ITAPEMA. (A) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ISSQN NA INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS, DA LEGALIDADE DA SUA COBRANÇA ANTECIPADA E DA BASE DE CALCULO UTILIZADA. TESE AFASTADA. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL PRÓPRIO ADQUIRIDO POR PERMUTA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE MÃO-DE-OBRA COMO SIMPLES FORMA DE ATINGIR O OBJETIVO FINAL DA INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. INSURGÊNCIA QUANDO A COBRANÇA ANTECIPADA E A BASE DE CALCULO DO IMPOSTO PREJUDICADA EM DECORRÊNCIA DO AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NO CASO. (B) PLEITO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. TESE INACOLHIDA. TRIBUTO EXIGIDO DE FORMA ANTECIPADA ANTES DE QUALQUER COMERCIALIZAÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL. AUSÊNCIA DE REPASSE A DO TRIBUTO A TERCEIROS. (C) PLEITO DE MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TESE REFUTADA. VALOR FIXADO EM COMFORMIDADE COM A COMPLEXIDADE CAUSA E O TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. 2.REEXAME NECESSÁRIO. MATÉRIA TRATADA NA SENTENÇA EXAURIADA NOS RECURSOS DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ITAPEMA. REMESSA OBRIGATÓRIA PREJUDICADA. 1.RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ITAPEMA CONHECIDO E DESPROVIDO. 2.REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO." (TJSC, Apelação Cível n. 0003520-21.2012.8.24.0125, Relª. Desª. Denise de Souza Luiz Francoski, j. em 2.5.2019 - grifou-se). "AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO E VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS ADQUIRIDOS POR PERMUTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EMPREITADA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA PRÓPRIA. PRÉDIO EDIFICADO PELA PROPRIETÁRIA, QUE É A CONSTRUTORA, PARA REVENDA. FATO GERADOR DO IMPOSTO NÃO-CONFIGURADO. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS." (TJSC, Apelação Cível n. 2012.067431-4, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 16.12.2014). Logo, a sentença combatida segue incólume, porquanto deu solução à "quaestio" apresentada ao Tendo em vista que ambas as partes foram sucumbentes nos seus recursos, não há como fixar honorários advocatícios recursais. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos, nos termos da fundamentação supra. assinado por JAIME RAMOS, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6920021v41 e do código CRC 3cb4afe4. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JAIME RAMOS Data e Hora: 11/11/2025, às 17:52:34 5019955-22.2022.8.24.0064 6920021 .V41 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:21:26. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:6920022 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5019955-22.2022.8.24.0064/SC RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS EMENTA DIREITO tributário. iss. construção civil. edificação realizada pela própria construtora em terreno de sua propriedade ou posse PARA INCORPORAÇÃO e com mão de obra própria. ausência de prestação de serviços a terceiros. fato gerador não configurado. ilegalidade da exigência do tributo. limitação da declaração de inexigibilidade apenas a um único empreendimento, diante da ausência de apresentação de provas individualizadas para as demais operações. sentença de parcial procedência mantida. recursos desprovidos. I. CASO EM EXAME: 1. Apelações cíveis interpostas contra a sentença que julgou parcialmente procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com pedido de repetição de indébito, proposta por construtora contra o Município de São José/SC, visando a afastar a exigência de ISS sobre construção de empreendimento imobiliário realizado em terreno próprio e com mão de obra e capital próprios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. As questões submetidas à apreciação consistem em: (i) Saber se incide ISS sobre construção civil realizada em regime de autossuficiência (autosserviço), sem prestação de serviços a terceiros; e (ii) verificar a possibilidade de ampliação dos efeitos da sentença para outros empreendimentos não individualmente comprovados nos autos. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A construção realizada em terreno próprio, com recursos próprio e mão de obra própria, não configura prestação de serviço a terceiros, afastando o fato gerador do ISS. 4. A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece a não incidência do tributo em tais hipóteses, mesmo quando o imóvel é destinado à venda. 5. A ampliação dos efeitos da sentença para outros empreendimentos depende de prova individualizada das condições de autosserviço, não demonstradas nos autos. 6. A base de cálculo dos honorários advocatícios foi corretamente fixada sobre o valor da causa, diante da iliquidez do proveito econômico. IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Tese de julgamento: “1. Não incide ISS sobre construção civil realizada em regime de autosserviço, com mão de obra, terreno e capital próprios, por não configurar prestação de serviço a terceiros. 2. A ampliação dos efeitos da declaração de inexigibilidade do ISS a outros empreendimentos depende de prova individualizada das condições de autosserviço para cada empreendimento.” Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 156, inciso III; Código de Processo Civil: art. 322, § 2º; Lei Complementar Federal n. 116/2003, art. 1º e 7º; Lei Complementar Municipal n. 21/2005, art. 249 e seguintes. Jurisprudência relevante citada: STF - 1ª Turma - RE n. 78.927/RJ, Rel. Ministro Aliomar Baleeiro, j. em 23.8.1974; publ. em 2.10.1974; STJ, REsp n. 10.054/RJ, Rel. Ministro Américo Luz, DJU de 6.5.94, p. 14.263; STJ, REsp n. 13.385/RJ, Rel. Ministro Garcia Vieira, DJU de 06/04/92, p. 4.466; TJSC, Apelação Cível n. 0003520-21.2012.8.24.0125, Relª. Desª. Denise de Souza Luiz Francoski, j. em 2.5.2019; TJSC, Apelação Cível n. 2012.067431-4, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 16.12.2014. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do decidiu, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 11 de novembro de 2025. assinado por JAIME RAMOS, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6920022v15 e do código CRC 2d0ab4c5. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): JAIME RAMOS Data e Hora: 11/11/2025, às 17:52:34 5019955-22.2022.8.24.0064 6920022 .V15 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:21:26. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL - RESOLUÇÃO CNJ 591/24 DE 11/11/2025 A 11/11/2025 Apelação Nº 5019955-22.2022.8.24.0064/SC RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS PRESIDENTE: Desembargador JAIME RAMOS PROCURADOR(A): CARLOS HENRIQUE FERNANDES Certifico que este processo foi incluído como item 36 na Pauta da Sessão Virtual - Resolução CNJ 591/24, disponibilizada no DJEN de 27/10/2025, e julgado na sessão iniciada em 11/11/2025 às 00:00 e encerrada em 11/11/2025 às 16:46. Certifico que a 3ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JAIME RAMOS Votante: Desembargador JAIME RAMOS Votante: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL Votante: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA PAULO ROBERTO SOUZA DE CASTRO Secretário Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 16:21:26. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

Ementa

Texto completo da decisão